Illegittima l’esclusione di un’impresa per omessa dichiarazione di una sanzione di minima rilevanza

di

di Nicola Berti

Argomenti: CAUSE DI ESCLUSIONE

Massime: 1. In linea generale, in sede di partecipazione ad una gara di appalto non è configurabile in capo alle imprese alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di competenza.

2. Non può essere disposta la esclusione da una gara di una ditta che ha omesso di dichiarare una sanzione riportata in un precedente appalto avente una minima rilevanza (di per sé inferiore all’1% del valore annuo della commessa), la quale non sembra assumere alcuna valenza ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 al fine di poter costituire un pregiudizio all’acquisizione di ulteriori commesse pubbliche.

Commento: Nella sentenza in commento, il T.A.R. ha compiuto alcune importanti affermazioni, solo apparentemente contrastanti fra loro. In primo luogo, il Collegio ha affermato che, in linea generale, le imprese non possiedono alcuna facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, valutandone autonomamente la relativa rilevanza, bensì sono obbligate ad una dichiarazione onnicomprensiva, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare con piena cognizione le proprie valutazioni. Ciò premesso, tuttavia, hanno aggiunto i Giudici, non può essere esclusa dalla gara un’impresa che ha omesso di dichiarare una sanzione di minima rilevanza riportata in un precedente appalto (inferiore all’1% del valore annuale di quest’ultimo), la quale non assume alcuna valenza ai sensi dell’art. 80, co. 5, del Codice al fine di poter costituire un pregiudizio all’acquisizione di ulteriori commesse pubbliche.

Estremi: T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, 20 settembre 2018 n. 1232.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 772 del 2018, proposto da

So.G.E.T. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Della Rocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosa Cioffi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso Rosa Cioffi in Bari, via Principe Amedeo n. 26;

Comune di Bari, Ripartizione Stazione Unica Appaltante, Contratti e Gestione Lavori Pubblici, non costituito in giudizio;

nei confronti

Cre.Se.T. S.p.A., Golem Plus S.r.l., Arca Servizi S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

degli effetti dell’esclusione disposta nei confronti della ricorrente ad opera della S.A. resistente, nell’ambito della “Procedura aperta n. S17030: affidamento delle attività di supporto alla gestione e riscossione volontaria e coattiva della TARSU/TARES/TARI, dell’ICI/IMU, alla collaborazione del Comune all’attività di accertamento delle entrate erariali, all’accertamento dei tributi nonché al monitoraggio ruoli, in esecuzione della Determinazione Dirigenziale Ripartizione Tributi n. 2017/150/00288 del 09.10.2017 – CIG: 7227726C2B – CPV: 79420000-4” descritta dal relativo Bando di gara;

del verbale del Seggio di gara del 30.04.2018, in esito al quale la ricorrente veniva ammessa con riserva ed altresì invitata, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, a fornire “i necessari chiarimenti e le integrazioni in ordine alla sanzione per euro 3000,00 comminata nei suoi confronti dal Comune di San Vitaliano, giusta Deliberazione di Giunta Municipale n. 64 del 24.05.2017 e successiva Determinazione Dirigenziale del n. 45 del 16.11.2017” entro il termine del 9.05.2018;

della nota Prot. n. 116371/2018, trasmessa via pec in data 2.05.2018, con cui veniva comunicato alla ricorrente il contenuto del verbale del 30.04.2018;

del verbale del Seggio di gara del 10.05.2018, in esito al quale la S.A. scioglieva la riserva e per l’effetto, nonostante le note tempestivamente dedotte dall’odierna ricorrente, la escludeva dalla gara in oggetto;

della comunicazione di esclusione trasmessa alla ricorrente, via pec, in data 11.05.2018, motivata in riferimento al verbale del 10.05.2018;

di ogni altro atto inerente alla procedura di gara, presupponente e/o conseguente e/o connesso all’impugnata esclusione, anche se non conosciuto, ivi compresa l’eventuale aggiudicazione definitiva che nelle more dovesse intervenire e la stipula del contratto, con espressa dichiarazione di disponibilità all’eventuale subentro nel contratto medesimo, nonché in parte qua e nei limiti dei motivi di ricorso del Bando di gara, del Disciplinare e del Capitolato Tecnico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2018 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizione previste;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in Segreteria in data 15.6.2018, la società So.G.E.T. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, (d’ora innanzi Soget) adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere le pronunce di annullamento meglio indicate in oggetto.

Esponeva in fatto la ricorrente di aver partecipato alla procedura aperta n. S17030, indetta dal Comune di Bari per l’affidamento delle attività di supporto alla gestione e riscossione volontaria e coattiva della TARSU/TARES/TARI, dell’ICI/IMU, alla collaborazione del Comune all’attività di accertamento delle entrate erariali, all’accertamento dei tributi, nonché al monitoraggio dei ruoli.

Alla procedura in esame – indetta in esecuzione della Determinazione Dirigenziale Ripartizione Tributi n. 2017/150/00288 in data 9.10.2017, per un valore a base di gara di € 5.526.950,00 – partecipavano, oltre alla Soget, altri tre concorrenti.

Iniziate le operazioni di gara, nel corso della seduta volta alla verifica formale della documentazione prodotta dai concorrenti svoltasi in data 30.4.2018 ed a seguito della apertura del plico dei documenti forniti dalla ricorrente, il delegato della concorrente R.T.I. Andreani

Tributi S.r.l. – ICA S.r.l. evidenziava una carenza dichiarativa in merito ad una sanzione comminata, nel corso del 2017, nei confronti della Soget ad opera del Comune di San Vitaliano (NA).

Il delegato della Soget presente ai lavori formalizzava in risposta le proprie controdeduzioni, evidenziando, in particolare, la non riconducibilità del caso a fattispecie astrattamente escludenti, ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016.

Sulla base delle deduzioni e controdeduzioni appena riferite, la seduta del 30.4.2018 si concludeva con l’ammissione della odierna ricorrente con riserva e con l’invito a fornire, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, “i necessari chiarimenti e le integrazioni in ordine alla sanzione per euro 3000,00 comminata nei suoi confronti dal Comune di San Vitaliano, giusta Deliberazione di

Giunta Municipale n. 64 del 24.05.2017 e successiva Determinazione Dirigenziale del n. 45 del 16.11.2017” entro il termine delle ore 12:00 del 9.5.2018.

Tali indicazioni venivano successivamente formalizzate con la nota prot. n. 116371/2018, trasmessa via pec in data 2.5.2018.

Nel prosieguo dei lavori, in data 10.5.2018, il Seggio di gara scioglieva la riserva sull’ammissione della ricorrente e ne decretava l’esclusione, per violazione degli obblighi dichiarativi previsti dal Codice degli Appalti.

Con nota trasmessa via pec in data 11.5.2018, seguiva la formale comunicazione dell’esclusione.

Insorgeva la società ricorrente avverso tali esiti provvedimentali, sollevando un articolato motivo di gravame ed, in particolare, dolendosi della “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 del d. lgs. n. 50/2016 – Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio di massima partecipazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 c. 9 del d.lgs. n. 50/2016 – difetto di motivazione. Eccesso di potere per arbitrarietà e disparità di trattamento. Illogicità. Ingiustizia manifesta. Contraddittorietà”.

Ricapitolava in atti la società ricorrente i rapporti intercorsi con il Comune di San Vitaliano, diffondendosi, più nel dettaglio, sulla veridicità/completezza della dichiarazione resa alla S.A. resistente.

Evidenziava, in particolare, come l’attività per la quale il Comune di San Vitaliano aveva ritenuto di dover applicare la sanzione pecuniaria di € 3.000,00 non fosse qualificabile recte come attività posta in essere nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto, non configurandosi, pertanto, come una fattispecie rilevante ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016.

Con atto di costituzione, memoria e documenti pervenuti in Segreteria in data 2.7.2018, si costituiva in giudizio il Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, instando per la reiezione del ricorso nel merito, in quanto infondato in fatto ed in diritto.

All’udienza in camera di consiglio del 4.7.2018, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso, il ricorso è fondato nel merito e, pertanto, può essere accolto.

Deve anzitutto ribadirsi, in materia, come in base all’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 sia stato consacrato nel nostro ordinamento dei contratti pubblici un vero e proprio principio del clare loqui – di per sé costituente espressione particolare del più generale canone della buona fede precontrattuale – in forza del quale, come è noto, l’operatore economico che concorra in una procedura di evidenza pubblica è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del riscontro dell’effettivo possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla stessa.

Come correttamente messo in evidenza dal Comune di Bari, non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di competenza (cfr. C.d.S, sez. III, n. 4192 del 5.9.2017, già conformi C.d.S. n. 1412 del 11/04/2016, C.d.S. n. 943 del 25/02/2015, Cass. n. 2610 del 14/05/2013).

Dunque sussiste «l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante; la gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica» (cfr. Cons. Stato, Sez. III – sentenza 13 giugno 2018, n. 3628).

Se questo è, in estrema sintesi, il quadro generale dei principi che reggono la fattispecie in esame, deve cionondimeno tenersi debito conto delle specificità del caso concretamente postosi.

Puntualizzava, invero, la ricorrente che la sanzione irrogata dal Comune di San Vitaliano, pur se storicamente manifestatasi in occasione dell’esecuzione del contratto per “l’affidamento in concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva delle entrate tributarie e patrimoniali comunali e correlato processo tributario” (cfr. doc. 11, contratto rep. n. 4/2010 in data 8.06.2010, in atti) afferiva ad una eventuale ipotizzata estensione del servizio a prestazioni accessorie rispetto a quelle già affidate ed esterne, quindi, all’esecuzione del contratto intesa in senso stretto.

Tali allegazioni in fatto non sono state, peraltro, minimamente contestate nella loro effettiva storicità concreta.

Se a questo poi si aggiunge che la minima rilevanza economica della sanzione (di per sé inferiore all’1% del valore annuo della commessa) risulta essere tale da non poter assumere alcuna valenza ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 al fine di poter costituire un pregiudizio all’acquisizione di ulteriori commesse pubbliche (cfr. Linee Guida n. 6 ANAC, così come risultanti dalle modifiche adottate in data 11.10.2017) appare emergere un profilo di effettivo dubbio sulla effettiva rilevanza dell’omissione dichiarativa in concreto manifestatasi che meglio avrebbe potuto risolversi con l’applicazione del principio del favor partecipationis, piuttosto che con il provvedimento di esclusione concretamente irrogato.

Emerge, pertanto, la globale fondatezza del ricorso nel merito e l’esigenza del suo accoglimento, ferma restando, al di là delle evidenti peculiarità del caso di specie, la congruità dei principi generali sopra ricordati.

Da ultimo, in relazione alla minima attività processuale svolta e alla natura liminare della fattispecie fatta oggetto della presente controversia, possano ritenersi sussistenti i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione in oggetto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Desirèe Zonno, Consigliere

Alfredo Giuseppe Allegretta, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE                            IL PRESIDENTE

Alfredo Giuseppe Allegretta     Angelo Scafuri